刑法复习资料

刑法复习资料 1、文理解释（字面解释、文法解释） 2、论理解释：（1）扩大解释（扩张解释）：将《刑法》条文作大于其字面含义范围的解释（但不能超出其语义范围）注：刑法条

刑法复习资料

1、文理解释（字面解释、文法解释）

2、论理解释：（1）扩大解释（扩张解释）：将《刑法》条文作大于其字面含义范围的解释（但不能超出其语义范围）注：刑法条文字面含义未能完全表达立法者的真实意思

（2）缩小解释（限制解释）：将《刑法》条文作小于其字面含义范围的解释注：定义太宽泛，罪行划分不明确

3、体系解释：即根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调。

4、历史解释：即根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。历史解释要根据历史参考资料得出符合时代的结论。

5、比较解释：即将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定真实含义的解释方法。

6、反对解释：即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。

反对解释只有在以下两种情况下才能采用：一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件；二是法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件。

7、宣言解释：否定性评价

8、当然解释：即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。

二．罪刑法定

1.内涵

刑法第 3 条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。即：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”

2.形式侧面要求：（1）禁止习惯法（成文法主义）。【并不是只有成文法国家才适用这一原则】（2）禁止溯及既往（事后法）。即刑法只适用于其施行之后的犯罪，而不追溯适用于其施行之前的犯罪。

（3）禁止类推。即：禁止对刑法分则没有明文规定的行为因其具有社会危害性而比照刑法分则最相类似的条文定罪处罚。（类推：从无到有）

（4）禁止绝对不定期刑。即：禁止立法者制定、司法者适用没有上限和下限的绝对不定期刑，而相对不定期刑是被允许的。

3.实质侧面要求（1）明确性原则：立法者必须制定明确的法律

（2）禁止处罚不当罚的行为（刑法不管小事） ①禁止处罚国民行使宪法权利的行为 ②无被害人或被害人是自己的（军人例外）eg：自己吸毒 ③在特定历史形成的区域范围内，得到国民容忍或认可的行为 ④极为罕见的行为不能视为犯罪（3）禁止不均衡、残暴的刑罚

4.在实践中的困惑与反思： [1]尽量减少扩大解释的方法 [2]在事实存疑的情况下，要做有利于被告人的解释 [3]在量刑上要规定合理的刑罚体系

三．刑法管辖权（注意顺序）

1.我国刑法的属地管辖权

（1）领域：领土、领水、领空、移动领土（2）犯罪：遍在说——行为或结果发生地

（3）例外：外交、境外（港澳台）、民族自治；共犯问题：部分行为发生我国领域即可；

未遂犯：不影响认定；网络犯罪。

2.属人管辖原则

（1）军人和国家工作人员——任何情况皆适用

（2）其他公民——轻罪（法定最高刑3年以下）可以不予追究

PS：可以从轻处罚而不处罚需要说明理由。

3.保护管辖原则（安全原则或自卫原则）

要同时满足三个条件：

（1）侵犯对象为我国国民与国家；（2）双重犯罪；

（3）行为人所犯的罪为重罪（最低刑3年以上）。

4.普通管辖原则（针对国际犯罪与跨国犯罪）

（1）权力来源：国际公约；（2）具体适用依据：中国刑法

四．判断是否刑法行为

1.不法：行为（前提）——构成要件该当性——违法性

（1）实现构成要件；（2）无阻却违法事由

2.刑责：责任能力——非难可能性

（1）特别罪责要素；（2）罪责形态；（3）违法性认识；（4）无阻却责任事由。

3. 行为 → 构成要件符合性 → 违法性 → 有责性

4.犯罪行为是否判断标准：（1）行为是否增加或制造刑法所保护法益的风险；

（2）若行为人制造的风险极低，在此情况下亦不认为其为刑法上的行为。

五．不作为犯之成立条件

1、行为人具有履行某种行为的义务（使刑法所保护的法益处于危险状态的）

（1）义务的来源： ①法律明文规定（不限于刑法）； ②职业所带来的义务； ③职务所带来的义务； ④先前行为所带来的义务（包括法律、一般行为）

2、行为人有能力履行该义务； 3、没有履行该义务而导致危害结果发生。

4面对“义务冲突”的处理原则：

（1）维护生命健康权的义务高于其他义务（2）履行法定义务高于其他义务

六．因果关系

李翔曰：没有因果关系一定不能追究刑事责任

（一）因果关系的概念、目的及意义

1.概念：危害行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。

2.目的及意义：为解决行为人刑事责任提供客观依据。

（二）因果关系的研究对象

1．什么样的行为可以成为刑法上因果关系中的原因行为？

（1）刑法上的行为：客观要件上的危害行为（2）标准：可归责的危险理论

2．什么样的结果可以成为刑法上因果关系中的结果行为？

包括构成要件内的危害结果和非构成要件的危害结果。

（三）条件说的展开

1．前提：（1）无前无后，前乃后因；

（2）指刑法上行为而非一切行为，结果也当是刑法上危害结果。.

2.因果关系中断理论：

（1）介入自然事件————中断（2）介入他人行为：

①独立的产生危害结果；————中断 ②与先前行为共同产生危害结果； A、介入行为所起的作用大————中断 B、先前行为所起的作用大————不中断

（3）介入行为人的第二次行为————不中断

（4）介入被害人自身行为：

①被告人实施的行为，导致被害人不得不或者几乎必然实施介入行为的，或者被害人实施的介入行为具有通畅性，即使该介入行为具有高度危险性，也应当肯定因果关系。—不中断；

②被告人实施的行为，导致被害人介入了异常的行为，造成了结果，但考虑到被害人的心理恐惧或者精神紧张等情形，其介入行为仍然具有通常性时，应当肯定因果关系。—不中断；

③被害人介入了不适当或者异常的行为，但是，如果该异常行为属于被告人管辖范围之内的行为，仍然能够肯定被告人的行为与结果之间的因果关系。————不中断；

④被害人虽然介入了不适当的行为，造成了结果，但如果该行为是依照处于优势地位的被告人指示而实施的，应当将结果归属于被告人的行为。————不中断

⑤被告人实施行为后，被害人介入的行为对造成的结果仅仅起到轻微作用的，应当肯定被告人的行为与结果之间具有因果关系。

⑥如果被害人介入了对结果起决定性作用的异常行为，则不能将结果归属于被告人的行为。

4.二重因果关系论（1）除去一条件，结果发生；除去全条件，结果不发生。则均有因果。

5.重叠因果关系（1）除去一条件，结果不发生；唯全条件具备结果才发生。则均有因果。

6.可替代的充分条件；7.合义务的择一举动 .

（四）其他

1.结果加重犯的因果关系认定：基本犯罪行为与加重结果之间存在直接的因果关系

2.不作为犯的因果关系

（1）因行为人没有实施作为义务，从而导致危害结果的发生。 ①如果履行义务了结果就不会发生————不中断 ②即使履行义务了结果也必然发生————中断

3.因果关系与刑事责任的关系：因果关系只是追究行为人刑事责任的客观基础

4.因果关系认识错误（1）狭义的因果关系认识错误：没有按照设想发生

（2）危害结果的提前出现 ①预备行为 ②实行行为

（五）倡导条件说作为判断因果关系有无，客观归责作为判断承担刑事责任与否的理论。

七．刑事责任年龄

1.已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。注：规定的是行为而不是罪名。

2. 死刑限制适用：（1）人道主义

①犯罪时不满 18 周岁； ②审判时怀孕的妇女；（整个诉讼期间）扩大解释：流产视为怀孕 ③审判时已满 75 周岁，但特别残忍手段致人死亡的除外

八．死刑

1.态度：立法上保留，司法上限制

2.法条索引第48条【死刑、死缓的适用对象及核准程序】死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处

3.限制：死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。

（1）核准程序：报最高人民法院核准——客观上限制了实际执行数量

（2）死刑缓期二年执行的适用条件：①罪该处死 ②虽然罪该处死，但还不是必须立即执行（3）死刑缓期二年执行的期满后果： ①又故意犯罪 → 撤销死缓，立即执行。②没有故意犯罪 → 减为无期徒刑 ③有重大立功表现 → 减为 25 年有期徒刑

4李翔：所有废除死刑的理由都可以成为保留死刑的理由

九．单位犯罪

1.概念

（1）法条索引第30条【单位负刑事责任的范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。（2）单位的范围＞法人

2.单位犯罪成立条件（特征）： ①单位必须依法设立； ②体现出单位的意志； ③利益归属于单位； ④刑法分则的明文规定

3.单位犯罪的处罚原则（1）法条索引第31条【单位犯罪的处罚原则】单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。（2）通说：双罚制为原则，单罚制为例外。李翔：双罚制

4.需要注意的问题：

（1）单位的内设机构和分设机构也可以成为犯罪主体，独立的承担刑事责任。

（2）为犯罪而设立单位的直接认定为自然人犯罪。

（3）单位设立后以犯罪作为主要活动的认定为自然人犯罪。

（4）如果在分则中没有规定单位作为主体的，但却为单位实施且利益归属于单位的，认定为自然人犯罪。

十．认识错误

（一）法律认识错误

1.概念：对自己的行为在法律上的评价发生错误（1）行为人认为是犯罪但实际无罪；

（2）行为人认为不是犯罪，但法律认为有罪；（3）行为人在法律评价上有错误认识。

2.情况及司法处理：（1）自然犯：伦理道德价值上评价，不因自称不知法而免除其刑事责任。（2）行政犯：如果没有认知法律，当缺乏违法性认识可能性时，排除故意。

（二）事实认知错误

1.具体事实认知错误（没有超出同一个犯罪构成要件）（1）对象错误，不影响定罪量刑

（2）打击错误（方法错误） ①具体符合说（关注具体构成要件要素）——故意杀人未遂和过失致人死亡的想象竞合②法定符合说（关注法定构成要件要素）——故意杀人既遂

（3）因果关系认识错误，不影响定罪量刑

2.抽象事实认识错误（错误的出现导致超不同的犯罪构成，或超出同一犯罪构成）

原则上坚持主客观相一致（1）对象错误（2）打击错误

十一.正当防卫

1.正当防卫的概念：

（1）为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑责。

（2）正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

2.正当防卫的成立条件

（1）正当防卫的起因条件：不法侵害现实存在 ①不法侵害表现为现实性 ②不法侵害表现为攻击性、破坏性、紧迫性 ③不法侵害表现为人的行为，缺乏责任能力不影响对“不法”的评价

（2）正当防卫的时间条件：不法侵害正在进行（着手——危险状态排除）

（3）正当防卫的对象条件：只能针对不法侵害者本人

（4）正当防卫的主观条件：防卫意图具有正当性①斗殴中不存在正当防卫的问题 ②防卫挑拨和偶然防卫缺乏意图的正当性

（5）正当防卫的限制条件：不明显超过必要限度（重伤以上）

3.知识拓展：

（1）假想防卫：①概念：防卫人认识上的错误，处于防卫的意图，对实际并不存在“非法侵害”的他人，误认为是不法侵害人而实施的所谓正当防卫。

②处理原则：排除故意，以过失或意外事件处理

（2）逆防卫： ①概念：逆防卫是指犯罪人为免受来自于防卫人正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内所实施的防卫行为。 ②处理：有争议，因为有无超出防卫的必要限度的判断主体是司法机关，此在在司法实践中危害极大，且实际操作困难。

（3）偶然防卫： ①概念：在客观上加害人正在或即将对被告人或他人的人身进行不法侵害，但被告人主观上没有认识到这一点，出于非法侵害的目的而对加害人使用了武力，客观上起到了人身防卫的效果。

②类型：a.保护他人利益的偶然防卫即偶然防卫在客观上产生了保护他人利益的效果。

b.保护本人利益的偶然防卫也就是偶然防卫在客观上起到了保护本人利益的作用。

③处理：李翔老师认为此种行为不应认为是正当防卫，应以“故意犯罪”处理。

十二.犯罪未遂

1.概念与特征

（1）概念：法条索引第23条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

（2）“着手”判断：①形式客观说：是否实施分则所规定的行为

②实质客观说：行为对刑法所保护的法益是否具有现实紧迫危险性

3.、特征： ①已经着手实行犯罪（着手的标准——实质客观说） ②犯罪未得逞是因为犯罪分子意志之外的原因（欲为而不能为，行为人未曾想到该因素）

2.分类

（1）实行终了的既遂与未实行终了的未遂，以行为人主观认定为标准

（2）能犯未遂与不能犯未遂，以客观为标准，行为上仍然具有危害性→能犯未遂

（3）关于不能犯：①迷信犯此等情况不属于刑法上的行为，否则就要陷入主观归罪的错误。 ②处罚：迷信犯主观上虽有犯罪意图，但客观上实无危害社会的结果，没有任何危险性，缺乏主客观相统一的犯罪构成，不能以犯罪论处。

3.处罚原则：可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

十三.犯罪中止

1.概念与特征

（1）概念：法条索引第24条【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 PS：财产犯罪的对象包含近亲属

（2）特征：能为而不愿为

（3）条件： ①发生在犯罪过程中（预备、实行阶段） ②行为人自动放弃犯罪 ③有效的防止危害结果的发生（行为人所要实施的该犯罪的法定结果）

2．关于中止自动性问题的讨论（1）中止动机的伦理性【非必要条件】

（2）放弃犯意的彻底性【必要条件】（3）基于惊愕、恐惧而放弃【中止】

（4）基于嫌弃、厌恶而放弃【中止】（5）担心被发觉而放弃【未遂】（

6）基于目的物障碍而放弃【未遂】（7）发现对方是熟人而放弃【中止】

（8）放弃重复侵害行为（可再次实施）【中止】

3.类型

（1）预备中止（2）以行为人行为为标准①未实行终了的中止 ②实行终了的中止

（3）①消极中止：放弃+未采取措施+结果未发生②积极中止：采取有效措施

4.犯罪中止的有效性：（1）自己积极阻止既遂结果发生的（2）别人积极阻止既遂结果发生

5.处罚原则：没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

十四.共同犯罪（重点）

（一）共同犯罪的概念和构成

1、概念：法条索引第25条【共同犯罪】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

2.构成要件（1）主体条件：①两人以上——自然人+自然人；自然人+单位；单位+单位

②自然中至少有一人具备刑事责任年龄

（2）客观条件：共同犯罪行为（3）主观条件：共同故意，即意思联络

3.不构成共同犯罪的情况：（1）共同过失；（2）一方故意一方过失；（3）片面共犯（缺乏意思联络）①片面教唆：被教唆者没有意识到自己被教唆②片面实行：实行的一方未认识到另一方的实行行为③片面帮助：实行一方没有认识到对方的帮助行为

（二）共同犯罪的形式

1.共同犯罪形式的定义（含义，意义）

2.共同犯罪形式的划分

（1）按照犯罪的成立是否必须要有 2 个主体以上才能完成 ①任意的共同犯罪：可为一人或多人 ②必要的共同犯罪：必须由两人以上聚众犯罪未必是共同范围

③处罚模式：a.所有参与者都构成犯罪且罪名相同；b.只处罚首要分子和积极参加者；

c.处罚首要分子和多次参加者；d.只处罚首要分子

注：首要分子是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的人

（2）按照实施行为前有无同谋 ①事前通谋的共同犯罪 ②事前无通谋的共同犯罪

（3）按照犯罪人数 ①简单的共同犯罪 2 人 ②复杂的共同犯罪 ≥3 人

（4）按照分工结构的组织严密与否 ①一般的共同犯罪 ②有组织的共同犯罪，如黑社会。

注：黑社会：①具有高度的组织性，有明确的组织者、领导者、骨干成员基本确定 ②具有经济犯罪的特点 ③具有暴力性的特点 ④具有控制性：某一区域或某一行业 ⑤常有保护伞

（三）共同犯罪人的种类及其刑事责任

1.共同犯罪人的分类标准

（1）以共同犯罪人在共同犯罪中的分工分类：①组织犯②实行犯③教唆犯④帮助犯

（2）以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用进行分类：①主犯②从犯③胁从犯

2.各种共同犯罪人特征及其刑事责任（我国的分类）

（1）主犯

①法条索引第26条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

②种类：a.犯罪集团的首要分子； b.一般犯罪中起主要作用的；

③刑事责任： a.首要分子对犯罪集团全部罪行承担刑事责任；无论其是否参与或知悉

b.首要分子以外的主犯，应当按照其参与的或组织的、指挥的全部犯罪处罚

（2）从犯

①法条索引第27条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

②种类：a.起次要作用的实行犯；b.起辅助作用的帮助犯c.单独定罪的例外

③刑事责任：应当从轻、减轻或者免除处罚。

（3）胁从犯

①法条索引第 28 条【胁从犯】对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

②被胁迫+不起主要作用：a.认识到被胁迫 b.意志自由,但当生命或近亲属受胁迫应以缺乏期待可能性而排除刑事责任

③刑事责任：应当减轻或免除处罚

（4）教唆犯

①法条索引第29条【教唆犯】教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

②注意点a.教唆犯既可以是主犯也可以是从犯

b.被教唆人未犯被教唆之罪，可以从轻或减轻处罚c.处罚具有独立性

③特征： a.具有教唆的故意 b.具有教唆的行为（不仅仅表现为语言）

c.教唆的内容必须引起他人犯罪故意而非强化教唆自杀 “造意者”

d.教唆的对象必须合格e.教唆精神病人→ 间接正犯

④刑事责任：a.按其在共同犯罪中所起的作用处罚；b.教唆未成年人犯罪的，应当从重处罚。

十五.罪数形态

（一）一罪的类型

1.实质的一罪：一个行为

2.继续犯（1）概念：行为人基于一个犯罪故意，只有一个犯罪行为，但是在一段时间内有持续状态的犯罪。且犯罪行为与不法状态需同时段持续存在，同时消失。

（2）因为过失犯罪、间接故意犯罪以发生特定危害后果为成立条件，而且行为人并不追求危害结果的发生，因此不可能存在继续犯。

（3）追诉时效：自行为终了之日起算

3.想象竞合犯

（1）概念：基于一个犯罪故意，而侵犯多个法益的形态。

（2）作用：避免重复评价，保证罪行均衡原则，故从一重处（3）处罚原则：从一重处

（4）想象竞合犯和牵连罪的区别：①想象竞合犯是实质的一罪，而牵连犯是处断的一罪

②想象竞合犯是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。

牵连犯是指行为人实施某种犯罪，而方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态，而牵连犯则有数个行为。

③想象竞合犯的处断原则采用“从一重处断”，不实行数罪并罚。

牵连犯的处断原则是：凡刑法分则条款对特定犯罪的牵连犯明确规定了相应处断原则的，无论其所规定的是何种处断原则，均应严格依照刑法分则条款的规定，对特定犯罪的牵连犯适用相应的原则予以处断。除此之外，对于其他牵连犯，即刑法分则没有明确规定处断原则的牵连犯，应当适用从一重处断的原则定罪处刑，也不实行数罪并罚。

4.结果加重犯（1）概念：实施一个行为，但出现更严重的后果，故立法者重罚之。

（2）因素：地点，对象，方法均可加重。

（二）法定的一罪

1.概念：本来是数罪但法律上规定其为一罪

2.分类：（1）结合犯（2）集合犯 ①营业犯②职业犯

（三）处断的一罪（实质的数罪）

1.连续犯：基于同一或概括的故意，实施连续数个行为侵犯同一罪名。数行为皆可独立为罪。

2.牵连犯：（1）存在牵连关系——目的与手段。

（2）牵连犯表现为目的和手段关系，但并不是所有目的和手段关系都是牵连犯。

3.吸收犯（1）概念：指行为人实施数个犯罪行为。因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。

（2）特征 ①数个故意、数个行为、数个罪名。 ②行为之间存在吸收关系：前行为是后行为发展的必经阶段，后行为是前行为发展的自然结局。

（3）不可罚的事后行为，即后行为是前行为所引起的必然状态行为

十六.刑罚裁量情节

1.概念：指影响行为的社会危害性程度，作为决定处刑轻重或者免刑罚的各种具体事实情况。

2.法定情节

（1）概念: 是指法律明文规定在量刑时必须予以考虑的情节。它既包括刑法总则规定的对各种犯罪共同适用的情节，也包括刑法分则对特定犯罪适用的情节。

（2）各种法定量刑情节：在刑法总则中规定了两种犯罪应当从重处罚的：累犯、教唆不满 18 周岁的人犯罪的

3.酌定情节

（1）概念: 是指刑法没有明文规定，而从审判实践经验中总结出来的，在审理具体案件时认定的，反映行为的社会危害性程度以及行为人的主观恶性程度，在量刑时灵活把握，酌情适用的情节。

（2）种类：①犯罪动机②犯罪手段 ③犯罪时间、地点等当时的环境与条件④犯罪的损害结果 ⑤犯罪的侵害对象⑥犯罪分子的个人情况与一贯表现⑦犯罪分子在犯罪以后的态度

3.适用：（1）从轻或从重处罚是在法定刑幅度内的从轻或从重。（2）减轻处罚在法定最低刑以下判处。“以下”不包括本数

十七.累犯

1.概念:法条索引第65条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

2.一般累犯成立条件

（1）刑度条件：前后罪都必须判处有期徒刑； → 抗诉难问题（2）罪过要求：前罪和后罪都必须是故意犯罪；（3）时间条件：前罪执行完毕或赦免后 5 年内；

（4）例外条件：犯前罪时不满 18 周岁，犯后罪时已满 18 周岁不按累犯处理；

（5）被假释的从假释期满之日起算。

3.特别累犯成立条件

（1）法条索引第 66 条【特别累犯】危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。（2）行为人所犯之罪特别：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪（3）任何时候再犯上述任意一类罪（4）遵循不满 18 周岁的例外规定（李翔）

4.累犯的刑事责任（1）根据《刑法》第 65 条规定，对累犯应当一律从重处罚

（2）根据《刑法》第 74 条规定，对于累犯不适用于缓刑 ③根据《刑法》第 81 条第 2 款规定，对于累犯不得假释PS：“不得假释”的还有因暴力犯罪判处 10 年以上有期徒刑的

十八.自首，重大立功

1．自首概念:法条索引第67条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪

行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

2.一般自首的成立条件：（1）自动投案；（2）如实供述。

（3）“自动性”的理解：接受控制

①包括亲友陪送②投案对象：泛指一切公共权力机构或部门

③投案方式：既可以本人亲自到案也包括书信、电话或第三人代为转达

④投案时间：没有发现案件事实或抓捕途中

（4）“如实供述”的理解：①对行为事实的交代 ②共同犯罪中要交代共犯人

3.准自首（特别自首）：是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或是正在服刑的罪犯。如实供诉司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

4.以下情形均不能认定为自首：

（1）推诿他人，保全自己，逃避惩罚（2）江湖义气，包庇同伙

（3）歪曲事实，谎报行为性质，妄想蒙混过关

（4）捏造事实，虚构犯罪情节，以图入狱食宿（5）避重就轻，意图减轻罪行

（6）“双规” 、“双指”期间交代罪行的，是被迫交待，不能视为“自首”

5.自首的刑事责任

（1）对自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

（2）对于犯罪情节较轻又自首的犯罪分子“可以免除处罚”。此时需考虑的因素：

①为人的主观恶性 ②行为的社会危害性 ③行为人的再犯可能性 3、犯罪后自首并有重大立功表现的，应当减轻或免除处罚。（

6.重大立功（1）检举揭发他人重大犯罪行为，经查证属实的（2）提供侦破重大案件的重要线索，查证属实的（3）阻止他人重大犯罪活动的（4）协助司法机关抓捕重大犯罪嫌疑人的（5）对社会和国家有其他重大贡献等突出表现的

（6）有重大立功表现的，“可以减轻或者免除处罚” （①可能判处死刑；②省、自治区、直辖市有重大影响），若判无期以上，亦可见面

十九.假释,缓刑的考验期及期内考察

1.假释适用条件：被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

2.限制条件：对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。（同时满足）对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。

3.程序：对于犯罪分子的假释，依照本法第七十九条规定程序进行。非经法定程序不得假释。

4.考验期限：有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为十年。假释考验期限，从假释之日起计算。

5.假释犯应遵守的规定：（1）遵守法律、行政法规，服从监督；

（2）按照监督机关的规定报告自己的活动情况；（3）遵守监督机关关于会客的规定；

（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。

6.假释考验及其积极后：对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。

7.假释的撤销及其处理：被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。

被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。

8.缓刑的考验期限：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

二十.非法拘禁罪

1.法益：现实自由 2.构成:（1）对象：一般人（2）行为：不要求暴力也可以是利用羞耻心（3）索债：无论债务合法与否一律认定非法拘禁罪

3.立案标准：24 小时以上4.从重处罚：侮辱、殴打行为

5.结果加重犯：致人重伤、死亡的（过失） 6.转化犯：使用暴力致人重伤死亡的（故意）

7.主体身份从重：国家机关工作人员

二十一.拐卖妇女、儿童罪

1.法条索引: 第240条【拐卖妇女、儿童罪】拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：。

2.拐卖：以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转行为之一的

3.对象的特定性：妇女、儿童 “成年男子” → 非法拘禁罪 “两性人” → 妇女

4.加重处罚情节：（1）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；（2）拐卖妇女、儿童三人以上的；（3）奸淫被拐卖的妇女的；理念：并非数罪并罚一定处罚更重！【强奸罪】

（4）诱骗、强迫被拐卖妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的【强迫卖淫罪】（5）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；（6）)以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；（7）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的； ①行为模式上包括使用暴力 ②其他严重后果：亲属悲痛至死、疯等。

(8)将妇女、儿童卖往境外的。

二十二.侵犯财产罪(重点)

（一）总述

1．财产犯罪的法益：财产所有权及其他本权2.财产犯罪的对象：财物

3、关于“财物”的内涵与外延：

①不仅限于有体物 ②不仅限于有价值之物（虚拟财产的价值以其实际卖出价值为标准）

③仅限于动产④财物包括违禁品⑤财物是否葬殉品⑥财物包括与人体分离的器官⑦不记名、不挂失的财产品证方可认定为财物

（二）抢劫罪

1.概念：是以非法占有为目的，对财物的所有人或者保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，迫使其当场交出财物或者夺走其财物的行为。

2.构成

（1）如何理解暴力、胁迫和其他手段？：①足以抑制被害人反抗足以抑制被害人反抗 ②无上限（剥夺生命权）无此要求胁迫仅限于以暴力为内容的胁迫无此要求其他手段使被害人进入不能不知不敢反抗的状态（强调手段与状态的因果关系），包括直接利用该状态

（2）关于手段“当场性”的问题 ①暴力、胁迫的手段要求当场性 ②取财行为与手段有因果关系即可，不要求当场。

3.取材的表现形式：（1）行为人使用暴力，被害人因害怕主动交出财物

（2）行为人基于劫财，使用暴力，被害人因害怕逃跑导致财物遗留在现场

（3）行为人将抢劫财物交第三人（即通过第三人转交给自己）

（4）不限于当场劫财，可以存在时空上的差异，但是强调暴力行为与取财行为之间

4.转化抢劫

（1）“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的理解 ①只要求故意+行为 ②特殊的盗窃、诈骗、抢夺适用？适用！ ③14—16周岁 a.最高法的态度：不转化（不定罪或者定故意伤害罪、故意杀人罪）b.最高检：转化（定抢劫罪）

（2）当场使用暴力或者以暴力相威胁 ①现场、抓捕过程 ②程度要求：同抢劫罪 ③对象：不一定失主，也不要求对方认识到行为人的先前行为 ④排除对自身使用暴力或者体现威胁

（3）窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证（事后抢劫）

5.抢劫罪的特殊问题（1）与故意杀人罪的界限 ①为劫取或劫取中为防止反抗而杀人，定抢劫罪 ②劫财后为灭口而杀人，定故意杀人罪（2）与绑架罪的区别：索要财物的指向对象不同（3）与抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的区别——依照特殊法条处理（4）既遂与未遂的标准：被害人轻伤或者取得财物

6.抢劫罪的加重情节研究：

（1）入户抢劫：户是生活且与外界隔离之地，且须早有预谋（2）在大型公共交通工具上（3）抢劫银行与其他金融机构（4）多次或数额较大（10万）（5）冒充军警（须证明）

（6）持枪抢劫（7）抢劫军用物资、抢险救灾物资的。

（三）盗窃罪

1.概念：以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。

2.非法占有（不法所有（1）非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面，二者的机能不同。（2）利用意思不限于遵从财物原先用途加以利用，不能认为行为人具有归还的意思就排除行为人非法占有目的。

3.占有问题

（1）刑法上的占有重在事实上的支配，占有意思对事实的支配的认定起补充作用。只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。

（2）具体分述如下：①只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。②虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。明显属于他人支配、管理的财物，即使他人短暂遗忘或者短暂离开，但只要财物处于他人支配力所能涉及的范围，也应认定为他人占有。

③在特定场所，所有人、占有人在场的，原则上应认定为所有人、占有人占有。

④主人饲养的具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。

⑤即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。⑥存款占有归属，存款人占有债权。

⑦当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者不占有该财物。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有；下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成其他犯罪。

⑧行为人受他人委托占有某种封缄的包装物时，封缄物整体由受托人占有，但内容物为委托人占有。受托人不法取得封缄物整体的，成立侵占罪；取出其中的内容物的，成立盗窃罪。

⑨死者的占有主要有三种情况：a.行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物（抢劫罪）；b.行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物；c.无关的第三者从死者身上取得财物。后两种行为认定为侵占罪。

4.需要深入研究的问题

（1）盗窃公私财物，数额较大的，秘密性不是其必要构成要件要素；（2）窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程。窃取手段与方法没有限制，即便是使用欺骗的方法，但如果该欺骗行为并没有使对方基于认识错误处分财产的，仍然成立盗窃罪；（3）多次盗窃是指三次以上盗窃。2 年内有3次盗窃，即便数额没有较大也应认定。【主观恶性】①“次”应根据客观行为认定，时间、地点、被害人要素②不以每次成立盗窃罪既遂为前提，也不要求每次盗窃行为均成立盗窃罪。

（4）入户盗窃的。合法入户后盗窃的，不宜认定入户；非法入户，即使进入后才产生盗窃犯意的也应认定盗窃罪。数额要求或者使用价值要求（身份证等）【入户的非法性】

（5）携带凶器盗窃的。注意与第 267 条第 2 款区别。抢夺罪不区分凶器和工具。

（6）扒窃。要素：公共场所，他人随身携带的财物，值得刑法保护。（贴身）【贴身禁忌】

5.盗窃罪的认定

（1）盗窃罪与盗窃枪支、弹药、爆炸物罪

（2）盗窃罪与信用卡诈骗罪：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： (一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； (二)使用作废的信用卡的； (三)冒用他人信用卡的； (四)恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

（3）盗窃罪既遂未遂的认定标准——行为人取得（占有）了财物，且达到一定数额

6.盗窃罪罪数问题

（1）想象竞合关系：故意毁坏财物罪、窃取输油管道（2）数罪并罚：偷车后交通肇事

（3）法条竞合：侵犯商业秘密罪、盗伐林木罪、盗窃国有档案罪。。。

7盗窃数额的认定：物价所鉴定,但违禁品不考虑数额

（四）诈骗罪

1.概念：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

2.基本构成模式

（1）行为人实施欺骗行为（虚构事实或隐瞒真相）；（2）对方产生或者继续维持认识错误；（3）对方基于认识错误处分（或交付）财产；（4）行为人获得或者第三者获得财产；

（5）被害人遭受财产损失

3.解析

（1）欺骗行为：①受骗者对行为人所诈称的事项有所怀疑仍然处分财产的，也不影响诈骗罪的成立。 ②在欺骗行为与受骗者处分财产之间，必须介人受骗者的错误认识；如果受骗者不是因欺骗行为产生错误认识而处分财产，行为人的行为就不成立诈骗罪（但有成立诈骗未遂的可能性）。③欺骗行为的受骗者必须是具有处分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人，但不必是财物的所有人或占有人。 ④被骗者不限于特定的人。

（2）处分财产：①处分财产不限于民法意义上的处分财产（即不限于所有权权能之一的处分），而意味着将被害人的财产转移为行为人占有，或者说使行为人或第三者取得被害人的财产。作出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。处分财产表现为直接交付财产、承诺行为人取得财产、承诺转移财产性利益、承诺免除行为人的债务等。行为人实施欺骗行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也认定为诈骗罪。 ②受骗者处分财产时必须有处分权限。 ③受骗者处分财产时必须有处分意识，即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识。

（3）获得财产 ①积极财产的增加，如将被害人的财物转移为行为人或第三者占有；

②是消极财产的减少，如使对方免除或者减少行为人或第二者的债务。包括使用欺骗方法使自己不缴纳应当缴纳的财产（但法律有特别规定的除外），数额较大的，成立诈骗罪。

（4）财产损失 ①在诈骗不法原因给付物的情况下处理，由于诈骗行为在前，被害人的不法原因给付在后，没有行为人的诈骗行为被害人就不会处分财产，故被害人的财产损害是由行为人的诈骗行为造成，这就说明行为侵害了他人财产，当然成立诈骗罪。

②通过欺骗方法使他人免除非法债务的，不存在财产损失。例如，行为人原本没有支付嫖宿费的意思，欺骗卖**使之提供性服务的，不成立诈骗罪。行为人原本打算支付嫖资，与对方实施性行为后，又采取欺骗手段使对方免收嫖资的，也不成立诈骗罪。但是，行为人向卖淫者支付了嫖资后，使用欺骗手段骗回嫖资的，则成立诈骗罪。

③以欺骗方法取得对方不法占有的自己所有的财物的，不成立诈骗罪。以欺骗方法取得对方合法占有的自己所有的财物的，应认定为诈骗罪。具有从对方取得财产的正当权利（如享有到期且无抗辩理由的债权）的人，为了实现其权利而使用了欺骗手段的，不成立诈骗罪。

④行为人虽然提供了价格相当的商品，但在告知了事实真相后对方将不付金钱的场合，故意就商品的效能等作虚假陈述，使对方误信商品的效能，而接受对方交付的金钱的，构成诈骗罪。换之，即使行为人提供相当给付，但受骗者的交换目的基本未能实现（包括给付缺乏双方约定的重要属性的物品）时，宜认定为诈骗罪。⑤行为人实施欺骗行为，导致受骗者就所交付财产的用途、财产的接受者存在法益关系的认识错误时，即使受骗者没有期待相当给付，也应认为存在财产损失，行为人的行为成立诈骗罪。

4.特殊类型的诈骗罪研究

（1）三角诈骗——财产处分与被害人不同一的情况。在三角诈骗中，虽然被骗人与被害人可以不是同一人，但被骗人与财产处分人必须是同一人。被骗人还必须具有处分被害人财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位；否则难以与盗窃罪的间接正犯相区别。至于受骗者是否具有这种权限或地位，需要综合以下因素判断：受骗者是否被害人财物的辅助占有者，受骗者转移财产的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗者是否经常为被害人转移财产等。

（2）诉讼诈骗行为如何定性？诉讼诈骗是典型的三角诈骗。行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、出示虚假的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财产的行为，成立诈骗罪。

（3）赌博诈骗——伪装输赢的偶然性（原本没有）指形似赌博的行为，输赢原本没有偶然性，但行为人伪装具有偶然性，诱使对方参与赌博，从而不法取得对方财物的行为，这种行为同样成立诈骗罪。因为诈骗罪的成立并不要求对方的财产处分行为出于特定动机，而且行为人客观上设置了不法原因；如果没有行为人的诈骗行为，被害人不可能产生认识错误，也不可能处分自己的财产。

（4）无钱饮食、住宿。原本没有支付饮食、住宿费用的意思，而伪装具有支付费用的意思，欺骗对方，使对方提供饮食、住宿的，如果数额较大，成立诈骗罪。行为人原本具有支付饮食、住宿费用的意思，但在饮食、住宿后，采取欺骗手段不支付费用的。

（6）二重买卖——诈骗罪或侵占罪（所有权移转但约定由出卖人暂时占有一段时间，行为人再出卖给另一个人）

5．诈骗罪的认定

（1）正确处理诈骗罪与特殊诈骗罪（金融诈骗犯罪与合同诈骗罪）的关系。规定这些特殊诈骗罪的法条与刑法第 266 条是特别法条与普通法条的关系，根据特别法条优于普通法条的原则，对符合特殊诈骗罪构成要件的行为，应认定为特殊诈骗罪。因此，刑法第 266 条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：“本法另有规定的，依照规定。”但是，如果行为人实施特殊诈骗行为，但又不符合特殊诈骗罪的构成要件，而符合普通诈骗罪的构成要件的，则以普通诈骗罪论处。

（2）正确区分诈骗罪与盗窃罪的界限。 ①在行为人已经取得财产的情况下，二者的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。②在行为人未取得财产（未遂）的情况下，二者的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。 ③从没有处分能力的幼儿、高度精神病患者那里取得财产的，因为不符合欺骗特点，被害人也无处分意识与行为，故不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。 ④机器不可能被骗，因此，向自动售货机中投人类似硬币的金属片，从而取得售货机内的商品的行为，不构成诈骗罪，只能成立盗窃罪。利用他人支付凭证在自动取款机取得财物的，也成立盗窃罪。冒用他人支付凭证通过银行职员、特约商户职员取得他人财物的，成立（金融）诈骗罪。 ⑤三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的区别，在于受骗者是否具有处分财产的地位与权限。

（五）抢夺罪

1.概念：抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

注：暴力的指向物

3.利用机动车辆抢劫的认定：最高人民法院先后发布了《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》对于驾驶机动车、非机动车（以下简称“驾驶车辆”）夺取他人财物的，一般以抢夺罪从重处罚。但具有下列情形之一，应当以抢劫罪定罪处罚：（1）驾驶车辆，逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗，乘机夺取财物的；（2）驾驶车辆强抢财物时，因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的；（3）行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果。

4.携带凶器抢夺的认定（1）“携带”：具有随时使用的可能性；（2）“凶器”：广义理解

5.几种需要反思的表述（1）抢夺罪的“乘人不备”问题：非构成要件要素

（2）抢夺罪的“公然性”问题：相对于行为人与被害人之间

（3）与抢劫罪的关系问题，其中“成立抢夺罪，只能是对物的暴力行为，不能包含对人的暴力行为” 问题：程度上足以抑制被害人反抗的暴力李翔：不要绝对化！不要简单化！

（4）关于“携带凶器盗窃”转化为“携带凶器抢夺”问题：盗窃罪中凶器的范围＜抢夺罪

（六）敲诈勒索罪

1.概念：敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

2.结构：行为人以不法所有为目的对他人实施威胁，对方产生恐惧心理，基于恐惧心理作出处分财产的决定，行为人取得财产

3.威胁内容包括暴力与其他，表现为事后实现，无当场性。精神：揭发隐私，伤害亲人等

4.行为表现形式：（1）威胁①强拿硬要，一般不认定，但可能构成寻衅滋事罪 ②过度维权

③2 年内3次以上，数额不限，即可定罪。

5.疑难问题（1）与抢劫罪的区别（2）与绑架罪的区别

6.既遂、未遂标准：实际取得财物

（七）侵占罪

1.概念：侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己代为保管的财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。包括普通侵占与侵占脱离占有物。本条罪，告诉的才处理。

2.构成

（1）代为保管，则具有事实上的支配（具有支配力，不要求事实占有）与法律上的支配（事实上不一定支配，但法律上占有），以财物所有人和行为人之前存在委托关系为前提。占有基于不法原因而委托给付的财物或窝藏或者代为销售的赃物，亦成为本罪的对象。

2、侵占行为的理解——取得行为 “非法占为己有”与“拒不退还的关系”——后者是对前者的强调和补充说明，即将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。如果行为人将财产处分——遵从财物的用法，例如出卖、赠与、消费、抵偿债务等，就表明其 “非法占为己有”。如果单纯毁坏则不能成立本罪。

3.侵占脱离占有物（1）关于遗忘物 ①有无必要区分遗忘物和遗失物？——无！ ②定义：非经他人本意而失去控制，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物。（2）埋藏物——埋藏于地下，所有人不明或应由国家所有的财物。

4.侵占罪疑难问题探讨：（1）与盗窃罪的区别——判断财物由谁占有，是否脱离占有

（2）行为人认识错误 Eg：将他人占有的财物误认为他人的遗失物而非法占有； Eg：本来是遗忘物，行为人以为是他人占有的财物而而非法占为己有；

（3）由于侵占罪的对象难以排出国家、集体所有的财产，立法上的亲告罪设置似有疑问。

二十三.五个罪名（只要求基本构成）

1.交通肇事罪：是指违反道路交通管理法规，发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，依法被追究刑事责任的犯罪行为。

2.假冒注册商标罪：是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

3.非法行医罪：是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。对于本罪的理解和认定，司法实践中存在诸多争议。情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

4.医疗事故罪：是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。

5.票据诈骗罪：是指以非法占有为目的，明知是伪造、变造、作废的票据而使用，或冒用他人的票据，或签发空头支票、签发无资金保证的汇票、本票，或捏造其他票据事实，利用金融票据进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。票据诈骗罪在主观上须由故意构成、且以非法占有为目的。如果行为人出于过失而使用金融票据，如不知是伪造、变造或作废的金融票据、误签空头支票、对票据事项因过失而导致记载错误等，不构成犯罪。