深海的 个人志 ,个人志的 代言词

深海的 个人志 ,个人志的 代言词

5月15日，“全国首例耽美作者涉嫌非法经营罪”案一审判决有了结果。该案件调查时长一年多，经过两次补充侦查，三次起诉延期。最终法院一审判决耽美作者“深海先生”（当事人笔名）有期徒刑四年，以及罚金10万元，涉案的淘宝店主获刑三年六个月，印刷厂经营者获刑两年六个月。本文将从本案的一些争议焦点来进行评价一审判决是否合理。

一、深海先生出版的“个人志”的行为是否能被认定为非法出版？

“个人志”是指作家不经过出版社自己印制的出版物，同经出版社发售的商业志相对，从法律意义上来讲不可做公开的流通发售。二次元耽美“个人志”的购买主体一般为特定的作者粉丝，耽美作者通过自行印刷自己的作品，并将其售予自己的粉丝，这种行为与公开流通发行有着一定的区别。但是深海先生在漫展上的签售行为以及淘宝店销售“个人志”的行为是否属于的公开流通则需要另外进行讨论。

深海先生在漫展的签售行为，其对象已经从自身的粉丝变为了不特定的个人。因为参与漫展的人除了深海先生自己的粉丝之外，亦会有其他人员参与，并且其签售的行为也存在了公然性，则应当认为属于公开流通。

淘宝店的销售行为完全属于是公开发行的行为，因为只要是使用淘宝网的用户均有可能去购买该“个人志”。

所以深海先生的“个人志”未经过国家有关机关的批准，便进行对公众的销售，违反了国务院出台的《出版物管理条例》中的相关规定，因而可以认定其出版个人志的行为是非法出版行为。

二、深海先生的罪名的认定是否正确？

判决书来自网络

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“非法出版物解释”）第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。第十五条：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

非法出版物构成非法经营，我们从上述法条中总结出两种情形：1、出版物的内容违反法律规定，由此被认定为非法出版物（第十一条）；2出版时的程序违法，内容是否违法在所不问，由此被认定为非法出版物。（第十五条）

尽管司法解释已经做出了明确的规定，但是对于单纯的内容违法是否是应当被认定为非法出版物，我们依旧存在疑问。

认定单纯的内容违法是否应当被认定为非法经营，我们需要对非法经营罪进行保护的法益进行判定。对于非法经营罪中的市场正常秩序保护的法益存在着三种观点：第一种观点认为，该罪是所侵犯的法益为市场的管理秩序；第二种观点认为，该罪所侵犯的法益为市场的准入秩序；第三种观点为折中说，认为该罪所侵犯的法益既包含了市场的管理秩序，又包含了市场的管理秩序。这三种观点对于出版物的内容是否能够影响非法经营罪的这一问题的回答各不相同，在此笔者较为赞同第二种观点，认为非法经营罪是为了保证维护市场正常的经营秩序，这种秩序应当是指市场准入秩序，由于篇幅原因，其他观点在此不再赘述，有兴趣的读者可以自行了解。

笔者认为：“市场准入秩序，是指国家为限制市场主体进入某些特定的经营领域，由最高权力机关及其常委会或最高行政机关就进入该特定经营领域的主体资格条件制定专门的法律法规，市场主体只有依法获得经营许可方有权从事该领域经营行为，据此而形成的取得市场经营许可的秩序”。我们从非法经营罪列举的3项均具有国家对于某类物品以及某些行设置了一种准入的资格，未经国家允许不能经营此类物品。而市场秩序是《刑法》第三章中所有罪所保护的法益，而非特指该章下所有的罪名的侵犯对象均为笼统的市场秩序。因而，经营行为虽然存在对市场秩序的侵害，但是也应当与非法经营罪所列明的相关情形具有同一性。并且许多学者也对非法经营罪的“口袋”口径大小提出了要求，而且反对任何情形均被归纳入次情形之中。

对于明确了法益之后，出版物单纯的内容违法所侵害的法益并不涉及市场准入制度，更不涉及市场秩序的破坏，若其出版程序不违法，我们认为不应当被认定为非法经营罪，出版物内容是否合法并不应当是非法经营罪的判定因素。

淘宝网店并未具有相应的市场准入资格，却对深雪先生的“个人志”做出了出版销售的行为，则应当认定为为非法经营罪，这一点，其实与深雪先生“个人志”的内容是否合法无关。又

法院对深雪先生认定为非法经营罪所依据的法条，为《非法出版物解释》第十五条，而非第十一条。由此我们可以认为法院应当也是与本文的观点一致的，内容是否违法并不对非法经营罪的认定产生影响。法院作出的判决如不存在错误，则有可能存在公众并不知晓且影响判刑的情节在其中。由于我们仅能看到了一部分的判决书，对于事实部分法院的认定并不得而知道，从已知的判决内容来看，并不能很好的判断判决是否正确。

结合现在已知的各种新闻报道中的内容来看，法院的判决确实不存在任何问题。国务院公布的《出版管理条例》明确规定，“对于擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务……依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任……”同时，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也对此行为有过详细的界定，入罪门槛很低，只要“（1）经营数额在五万元至十万元以上的；（2）违法所得数额在二万元至三万元以上的；（3）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的”，从形式上看，深海先生确实就可以非法经营罪论处。

三、一些关于审判之外的事情

对于深雪先生的遭遇我们在此表示同情，但是如果深雪先生的个人志，不存在公开发行，现在也许又是另外一种结局了。当今社会印刷个人志的行为是十分普遍的，人们热衷于制作个人微博书，微信书，或者将个人公众号的文章印刷集结，分发给好友，又或者是出售给自己的粉丝，而粉丝也乐于为支持自己喜欢的作者去购买这些产品。

按照罗翔教授的说法“当一种行为呈现普遍性的违法，我们可能需要反思这种法律是否已经滞后？”国务院发布的《出版管理条例》于2016年进行了修订，但是其中规定的内容也有许多不适应当今社会的发展，而《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是1998年颁布施行的，已经经过了21年没有在此方面进行更新。“如果不考虑社会的现实，机械地维护既定的法律，可能会导致法律尊严的丧失。”当人们将这种普遍性的现象作为报复人的一种手段之后，深海先生这样的受害者将会越来越多。举报深海先生的人很聪明，但是他们却是恶人，并且是学会使用正义的武器去伤害别人。

对于耽美文学这类新兴的小众文化，有着热爱它的人，也有希望通过其获利的人，我们不能因为说其中存在一些不那么美好的东西，便将其整体认定为不好的东西。并且通过一些不那么好的事物去博取眼球，任何地方都有存在，我们为何要因此而否定新生的事物，难道仅仅是因为它刚出生，支持的人不多，就需要将其扼杀在摇篮之中吗？

四、小结

对于此次事件，我们静静地等待着最终结果的来临，也希望深海先生的案件能够促进市场法律制度的变革。虽说因此成为被一个个法律人所铭记的案件当事人，着实是令人感到惋惜的。

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