正当防卫与防卫过当的司法认定（作者张明楷）
正当防卫与防卫过当的司法认定
张明楷 *
我前几年写了一篇“故意伤害罪司法现状的刑法学分析”的文章，所针对的是司法实践中将大量的正当防卫行为认定为故意伤害罪的现象。下面我讲几个问题：
第一个问题，关于正当防卫的刑事立法，关键是怎么去理解和适用。跟 1979 年刑法相比，现
行刑法第 20 条实际上是明显放宽了正当防卫的限度。什么叫“明显超过”？对此审委会可以采取 “少数服从多数”的原则。刑法理论一般认为，刑法规定的正当防卫包括两种：一种是普通正当防卫，一种是特殊正当防卫。但在于欢案之后，我改变了想法，认为正当防卫只有一种情形。也就是说，刑法第 20 条第 3 款并不是什么特殊规定或者特别规定，而是注意规定，它只是提醒司法工
作人员注意，像第 20 条第 3 款规定的那样判断一个防卫行为是否过当。因为如果不这样理解的话， 实际上很多人就认为，凡是致人重伤或者死亡的，就是防卫过当。一些人总觉得，如果面对的不是行凶杀人，防卫人把人打死打伤了，那都是防卫过当。理由是一般的正当防卫是不允许打成重伤和打死的。这样理解显然不合适。如果将刑法第 20 条第 3 款理解为注意规定，就不至于出现这样的理解。
今年 4 月份有一部分青年学者去德国开会，和德国学者讨论正当防卫，德国学者说你们的正当防卫规定的很好。连人家都看到了好处，我们为什么没有看到，关键是理解的问题，这是我想讲的第一点。
第二个问题，我们司法实践中对正当防卫的认定存在的问题太多了。主要是这几个方面：
第一个方面就是把典型的正当防卫认定为故意伤害罪。我分为几类情形，针对每一类情形反过来就可以提出一些规则。第一类是，甲乙双方发生一般性争吵时，甲先动手打乙，乙反击导致轻伤的，我们司法机关都会追究乙的刑事责任，认为乙是故意伤害。因为时间关系我就不举例子了。但
* 张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。
我认为，乙的行为显然是正当防卫。第二类是，甲乙发生争吵的时候，甲已经先动手打乙，乙说“你再打，我就不客气了”，结果甲还是打乙，于是乙反击，把甲打成轻伤。我们的司法机关也将乙的行为认定为故意伤害罪。其实，乙的行为也是正当防卫。乙说“你再打，我就不客气了”，这是对甲的警告，而不是所谓相互斗殴的意思。第三类是，在发生争吵或者矛盾的时候，有一方想到对方可能要攻击自己，于是就做了一些准备，等对方来进行侵害的时候进行反击。司法机关也对反击的一方认定为故意伤害，理由是你提前准备了工具，所以你就有伤害的故意与行为，而不是正当防卫。我认为，不能因为有准备就否认正当防卫。第四类是，双方以前有矛盾，其中有一方先动手打，后动手的一方说被认定为故意伤害。这显然不合适，不能因为以前有矛盾就否认后还手的是正当防卫。
从判决的理由来看，我觉得这里面有很多问题。比如说有的判决就讲，受侵害者应当报告公安机关，而不能动手打人。可是，这个怎么来得及报告？如果不法侵害的一方事前只是扬言我哪一天要收拾你，受威胁的一方去报告也是没有用的，我们国家没有胁迫罪，公安机关没有办法处理扬言的一方。再如，有的法官说，人家不法侵害人是打你了，可是人家没有打伤你，你防卫人怎么能把人打伤呢？这是对正当防卫的歪曲。我们大家都知道，正当防卫是以防卫行为已经符合构成要件为前提的。如果没有打伤对方，还需要适用正当防卫吗？按照上述说法，两个人只能一直拳击下去了，这显然不合适。再如，有人主张，正当防卫只能制止对方的不法侵害，而不能造成伤亡。比如，对方拿着棒子打我，我把棒子夺了就是防卫，而不能用棒子打人。这也是对正当防卫的曲解。把棒子夺了原本就不符合构成要件，不需要用正当防卫来解释。
第二个方面是将二个人的相互斗殴打成轻伤的情形认定为故意伤害罪。我现在一直在讲这个问题，文章也经常提到。我觉得二人间的相互斗殴，双方都被打成轻伤或者一方被打成轻伤的，各自回家，司法机关不要管这种事情。这完全是可以用被害人承诺来解决的。既然两个人相互斗殴，就意味着对打成轻伤是同意的；既然是同意的，就不违法。世界上没有这样的道理：我和你斗殴是可以的，我可以打伤你，但不准你把我打成轻伤。也就是说，既然你要和别人斗殴，你就同意了别人把你打成轻伤，这个承诺是有效的。就像我们两个赌博一样，我也知道我会输，如果你输了，你能说我侵犯你的财产吗？当然不能。相互斗殴也是如此。
在司法实践中，有时候可能分不清谁先动手。我觉得分不清也没有关系。一方面，分不清时，不能认为某一方先动手打人，根据事实存疑时有利于被告人的原则，只能认定各方都是后动手的。另一方面，即使因为分不清而认定为相互斗殴，在仅仅造成轻伤的场合，也不能认定为故意伤害罪。
第三个方面，是将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪，这种情形太多了。许多造成轻伤的防卫都被认定为防卫过当，可是，轻伤怎么可能叫重大损害呢？尤其是死了人的场合， 很少见到认定为正当防卫的。这跟我们国民的观念有关系，我看到有些正当防卫把人打死了以后， 他觉得自己坐几年牢是应该的，因为自己杀了人；杀人原本是偿命的，自己现在只坐几年牢也心甘情愿。死者那一方更是了不得，因为杀人偿命，你怎么说无罪呢？一个行为是否成立正当防卫，是由我们司法机关认定的。司法机关确实面临被害人家属的各种纠缠、上访等等压力，在这种情况
下，司法机关就跟防卫一方说：你杀了人坐几年牢是对你的宽大。这样下去的结果是，几乎没有正当防卫案件。现在大家都不敢正当防卫，这个问题很大。
第三个问题，认定正当防卫需要确立一些规则，我先说几条：
第一条，在发生一般纠纷的过程中，先动手实施殴打行为的，是不法侵害。后动手还击的要被认定为防卫行为。这种情形不能认定为相互斗殴。双方发生纠纷时可以争，可以吵，但不能动手打人。有的人先动手打了人家三拳，人家后动手打一拳造成骨折了，要认定为正当防卫。我觉得一定不能容忍不法先动手的人，这是第一。当然，防卫挑拔的是另一回事。
第二条，在一方已经开始实施不法侵害，对方进行警告的情况下，被警告的一方仍然进行不法侵害，警告的一方进行反击的，属于防卫。不能说我警告就是我要和你相互斗殴。警告就是说你不要再打，不要再动手，结果你还动手，警告的一方当然可以进行防卫。
第三条，不能因为事先准备了什么工具或者凶器就否认是正当防卫。因为事前报告司法机关也不一定管用，对方没动手时，只能自己准备，对方来人进行不法侵害了怎么办，不能说准备了工具的就不是正当防卫。
第四条，不能因为双方长期有矛盾就认定为相互斗殴，双方有矛盾不意味着任何时候他们双方都是不法侵害。
第五条，双方相互斗殴打成轻伤的，任何一方都不是犯罪。
第六条，防卫行为造成轻伤的，不成立防卫过当。因为轻伤不可能属于重大损害。如果不法侵害属于犯罪行为的，防卫行为造成重伤的，原则上也不过当。如果防卫行为造成不法侵害者死亡的，参照第 20 条第 3 款认定是否属于防卫过当
有一篇文章中写到，我们现在杀人罪发生率跟日本是差不多的，日本的杀人罪发生率只有美国的五分之一，只有德国、法国、英国的三分之一，但是我们故意伤害的发生率是日本的三倍。在我们国家连轻微伤都构不成的，在日本就能构成伤害罪。上裁判文书网查看，结果看到大量的正当防卫全部认定为是防卫过当。现行刑法原本想放开防卫限度，但司法机关却相反。司法机关对第 20 条第 3 款要正确理解和适用。大家千万不要担心，如果正当防卫的限度放宽了，就导致防卫要杀很多人。
冯军教授认为刑法是科学，我从来不认为它是科学，当然也取决于怎么理解“科学”。怎么接地气，怎么能解决中国的问题就是最好的。一个国家、一个社会，每个时期的问题不一样。如果说将来大家都勇于防卫，而且防卫都过当，再紧缩一下这个防卫限度。但现在不是紧缩防卫限度的时候，现在应当大胆地放宽正当防卫的限度，不要把正当防卫认定为故意伤害，否则的话正当防卫制度就用不上了。我们很多地方，多少年都没有一起正当防卫案件，有的检察官跟我说从来没有遇到过正当防卫的案件，这是很奇怪的事情。
定罪量刑是为了预防犯罪，我们不能为了预防犯罪将无罪认定为有罪。但是，完全可能为了预防犯罪而将有罪宣告为无罪。正当防卫本身就可以起到预防犯罪（不法侵害）的作用，如果你认为昆山案的确是防卫过当（当然我不认为过当），我也觉得宣告为正当防卫可以预防许多犯罪，因而应当宣告无罪。接下来我要讲十个左右的问题。
第一，大量的正当防卫被认定为故意伤害罪，还是有事实根据的。一是因为我见到的这种情况
太多了。二是因为我见到的都是法官按照故意伤害案来描述的案件，即使如此也成立正当防卫，那还有多少案件在判决中是完全忽略正当防卫事实的呢？
第二就是冯军老师提到的有的国家刑法规定只有不得己才能正当防卫的问题。虽然日本《刑法》第 36 条关于正当防卫的规定与第 37 条关于紧急避险的规定都用了不得已这一词，但是日本的
判例和理论都没有争议地认为，第 36 条的不得己与第 37 条的不得己不是一个意思，正当防卫的不得己只是有必要进行正当防卫的意思。
第三个问题，在什么情况下不能进行正当防卫？这个不可一概而论。比如刚才冯军教授说夫妻之间不能进行正当防卫，对精神病患者不能进行正当防卫。我觉得不可一概而论。
第四个问题，我刚才讲的是通常的、一般的争吵时，先动手是不法侵害。不是说，任何时候先动手的都是不法侵害。
第五就是正当防卫与防卫过当转换的问题，即冯军教授说，甲先是正当防卫，后来转换成防卫过当了，乙就可以进行正当防卫。从理论上讲这种转换似乎是可以的，但在实践中是根本行不通的。在开会之前冯军老师就跟我争论说，昆山案是不是防卫过当需要法官判断，而不能由公安机关宣布为正当防卫。
第六点就是德国《刑法》规定的，防卫人因为惊慌、恐惧等原因造成过当的，免予处罚。冯军老师也讲过这一点。我国刑法虽然没有规定，但我们可以在防卫过当上去考虑这一点。因为我国刑法规定防卫过当是应当负刑事责任的，也就是说，防卫过当也必须有责任。既然如此，如果防卫人因为惊慌、恐惧等原因造成结果过当的，也可以认为行为人对结果过当没有责任，不是应当负刑事责任的防卫过当。至于陌生人之间和熟人之间的防卫会不会有区别，可能会有区别，但不能绝对化，要考虑其他很多情形。
第七点，关于对防卫过当的处理，我们的司法机关一般也只是减轻处罚，而没有免除处罚的。我建议，在当前这样一种形势下，即使防卫过当，也要尽可能免除处罚，有很多防卫过当，防卫人只是过失，并不是故意。不能认为，防卫行为是故意的，所以防卫过当也是故意的，正当防卫的故意不是犯罪故意；只有当防卫人明知过当还要希望或者放任过当时，才是故意的防卫过当。
第八点，一般在案件判决之前，我很怕舆论，尤其像这种案件我从来没有公开发表什么看法。虽然独立审判，但并非别人不可以说话，只能法官安安静静办案，不能说，教授一发表看法就是干预司法。只有当你依法审判时，别人才不能干预。
第九点，我觉得正当防卫案件，可以不适用《刑事诉讼法》第 15 条，公安机关可以直接宣告因为正当防卫而不成立无罪，进而撤案。公安机关要向检察院移送自己认为不构成犯罪的案件，检察院可以起诉自己认为是无罪的案件，这显然违反刑事诉讼法。有罪宣告必须是法院作出的，但无罪的认定不是必须经过法院的。
第十点，我觉得可以根据真实的案件，把原本是正当防卫但被判决为防卫过当或者普通故意杀人罪、故意伤害罪的案件，通过改变姓名等指明是正当防卫，并从中说明一些一般性规则，通过案例告诉下级法院什么样的行为是正当防卫，什么样的行为是防卫过当。
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