不其山人 当獬豸遭遇司法女神
我们整天讲“法理”，但是这个“法理”究竟是“中国法理”，还是“西方法理”在中国，还没有搞清楚。要我说，虽然“法理学”起源于西方，但我们讲的法理学理论有“中国法理”的成分，当然还是“西方法理”的成分多一些。真实的情况似乎是如果法理是一种观念，近百年来的真实情况是：西方“法理念”正在影响、改变、替代中国原有的“法理念”；所以，不管你是否意识到，中国法理学不可避免的涉及到中西法律观念的碰撞。西方的思维模式用中文来表达，但是中文词语其实还包含着本土固有的一套东西，这是一个无法绕过的困难。法观念——更多的时候表达为法文化——之间的差异，是我们学习法理学必须要重视的事情。
比如究竟“法律”是什么，首先要解决的是“法”这个符号的意义。这就涉及中文“法”这个字以及西方的相关词汇的来历、结构、象征意义、背后的文化系统等，也许，这些事情讲清楚了，我们才能真正的把“中国法理”讲清楚，或者说把“西方法理”在中国讲清楚。这当然是个很复杂的工作，但我们可以从简单的事情入手——法的象征符号，这是个很形象、深入人心但却未必为人所感知的东西。“法”的象征符号，在中国最典型的是“獬豸”，在西方是“司法女神”。司法女神遭遇獬豸，这两者之间的差异，真实的反映了中西法文化之间的差别。
法的繁体字“灋”，大多数中国人恐怕已经不会写了。这个字的结构很复杂，按照许慎说文解字中的解释，灋,刑也,平之如水,从水;廌,所以触不直者去之,从去。“灋”这个字本身就内含着中国古人的一种想象：皋陶治狱。这里面有两个角色：皋陶，以及他的秘密武器“獬豸”。现在皋陶基本上被淡忘了，甚至他的名字怎么念也成了难题。但是，“獬豸”的形象却流传甚广，至今仍然出现在与法律有关的各种场合。可以这么说，“獬豸”代表了中国人关于法的想象的核心。
而西方人关于法的想象的代表形象则是“司法女神”忒弥斯。这个形象在西方文化中很独特，因为基督教传统是“一神教”，其信仰的三位一体的上帝排斥其他神灵的形象，但是司法女神（当然，还有自由女神）这个希腊、罗马文化的神话元素却被保留了下来，成为“法律信仰”的中坚要素，这不能不说是西方文化的灵活和智慧。司法女神的形象出现在古希腊，后来被罗马文化吸收，但在中世纪早期被禁绝，在文艺复兴时期“复活”并保留至今。忒弥斯的典型形象是罗马化的造型：头戴金冠、身披白袍、带着眼罩，左手持长剑、右手持天平。
两者放在一起，对比来看的时候，其内在的象征性就很值得玩味了：古代中国人关于法律的想象是一种神兽；而古代西方人关于法律的想象则是一个人，并且是一个女人的形象。这种对比很有意思，其中是不是反映了中西法律文化的一种内在的、核心的差别呢。
虽然獬豸的形象历经变化——羊、鹿、牛——但最终演化成一个张牙舞爪的猛兽，彰显着法律的威严，成为法律的威慑性对臣民的一种暗示。而西方法律则通过一个女性形象，展示着法律的温存的一面,这反映了西方人对法律人性化的追求。我们是不是可以说：西方法律在源头上，就关注人本身；而中国法律在源头上体现了某种兽性，特别强调严刑重法（法者刑也），而这最终导致了中西方法律发展的分殊？尽管西方中世纪的法律直到资产阶级革命之前仍然很残酷，保留着宗教裁判的火刑、世俗法律中的车裂等残酷刑罚，但是人文主义一直是文艺复兴以来西方法律的主题，“人性化”的司法女神涉及正是人文主义在法律领域的映射。因此，在西方法制现代化的过程中人性化成为基调、人权成为强烈主张，酷刑、刑罚逼供等野蛮因素慢慢消除，甚至部分国家废除了死刑。但古中国直到清末法律改革之前，即20世纪初，依然没有发展出发达的保障私人权利的私法，刑罚中依然保留着凌迟、枭首等残酷刑罚。以致于在20世纪初的西方人眼中，中国依然是一个刑罚残酷、野蛮落后的国家。
而从功能方面来看，西方人关于法律的想象有工具性的成分；但司法女神是一种独立的存在，她在某种意义上讲是法律之母，世俗裁判者从她哪里获得对案件的判决。在神话系统中，其女儿之一是达克（Dike），达克也是司职裁判的女神。按照英国法史学家梅因的解释，达克在某种意义上是习惯法的雏形。忒弥斯和达克之间的这种关系，诠释了西方法律的起源，是法官造法的一种神话解释。而獬豸是皋陶治狱的工具，虽然它是一种神兽，但却是皋陶判断是非的手段，这正显示了中国古人的法律工具主义。我们可以看到，即便在法家思想中，法律也没有摆脱工具性，未能获得独立于统治者的自主性和自足性，因此中国古典法律始终未能摆脱来自于最高统治者的任性的干扰。到了今天，我们可以看到，獬豸的形象虽然被保留了下来，却沦为了法院大门的守护神。法院门口的獬豸面向着外界、面向着社会，威严气势固然十足，但是其工具价值的取向却依然没有变。
从法律运作结果来看，司法女神忒弥斯同时象征着正义，所以，西方人有“司法是社会正义最后一道防线之说”；与此种理念对应，西方人在术语的创制方面，设计了形式与实质两个层次，一个专指人定的法律，而另一个则专指法律要实现的公平正义，而后者则是前者的评价标准。但是，中国古典社会乃至到现在，也没有创造出一个词汇，与西方的理念相对应。其实，就是中国文化中缺乏此种理念。古典的“灋”虽然也有公平之意，但却要通过獬豸来实现。獬豸按照其本性虽然能够明辨是非，但是，它毕竟是兽，要服从主人的命令。所以，法律未必就是正义的，法院也未必实现正义；正义另在他处。这与中国古典社会的司法状况是多么相似？！
近年来，中国法律一直在强调人性化、强调司法的重要性，但是，我们的符号系统中却没有一个像司法女神那样的形象来彰显此种需求。獬豸退到了法院门口，法庭内部高高悬挂的则是国徽，彰显的依然是法律的威严，传统的和现代的符号象征一脉相承。西方的司法女神是不是可以弥补这种不足呢？这是一个很有意思的话题。至少目前来看，是不可能的。西方的司法女神确实来到了中国，但进的不是法院而是法学院。西方的司法女神的主要表现形式是高大雕塑，但是来到中国的司法女神形象发生了变化，一方面加入了中国元素，比如飘带，结果司法女神看上去更像是司法女侠；另一方雕塑普遍矮化了，彰显不出气势，结果虽然手里也拿着个天平，却像个市场上的菜贩子。基于中国传统文化的自身的自尊，国家的司法系统不太可能接受一个西方的形象作为自己的象征物。因此，在短时间内，我们所能够看到的，还是司法女神和獬豸之间的邂逅。
虽然只是一种象征，但也很说明问题，因为文化是嵌入人心的最深刻的东西。我们所看到这些表象，背后都有着深刻的文化原理。司法女神和獬豸之间的遭遇所产生的反差，正是西方法律理念与中国法律理念的冲突的表象。中国人其实非常重视象征意义和仪式感——跑个马拉松都要让运动员身披国旗冲刺——但是在法律这方面，显然还存在着差距。文化上的自尊要求我们不必照搬照抄西方，但是，西方人通过司法女神所传递的那种润物无声的方式，却值得我们学习。
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